O Supremo Tribunal Federal retomará o julgamento do modelo de tributação incidente sobre o licenciamento de software amanhã 11/11 depois do presidente da Corte ter pedido vista na última quarta-feira (04/11).

Os ministros da Corte voltam a debater se um software é uma mercadoria ou um serviço. A decisão pode mudar a forma de tributação. O ICMS é um tributo estadual incidente sobre mercadorias, enquanto o ISS é recolhido pelos municípios e incide sobre serviços.

O STF não analisa a questão de licenciamento de software e tributação há mais de 20 anos e por isso o debate em torno do tema é muito importante. Caso a análise seja feita sob a ótica de 20 anos atrás, corre-se o risco de o STF decidir pela incidência do ICMS sobre o licenciamento de software, e com isso as consequências seriam dramáticas para os municípios, que arrecadam o ISS sobre esses serviços desde a Lei Complementar 116/03, para as empresas de TI, que estão absolutamente adaptadas com o ISS há quase 20 anos, e até mesmo para o cliente final, que sofrerá na pele o aumento do preço do software com o repasse do aumento do custo tributário decorrente do recolhimento de ICMS pelas empresas de TI.

Prevalece até agora o voto do ministro Dias Toffoli, relator de uma das ações que discutem o tema. Para ele, deve incidir o Imposto Sobre Serviços (ISS) no licenciamento e na cessão de direito de uso dos programas de computador. “O simples fato de o serviço encontrar-se definido em lei complementar como tributável pelo ISS já atrairia, em tese, a incidência tão somente desse imposto sobre o valor total da operação e afastaria a do ICMS”, afirmou.

Em extenso voto, defendeu que “a interpretação do texto constitucional não pode ficar alheia a essas novas realidades”. O ministro relembrou que à época em que o ICMS foi idealizado não era comum o comércio eletrônico intenso como visto hoje, e citou exemplos como o comércio de e-books.

De acordo com Toffoli, a sujeição das operações de transferência eletrônica de software à incidência do ICMS “ainda carece de análise” pelo Supremo, devido às particularidades das várias formas de transferência de programas de computador.

O ministro sugeriu ainda modular os efeitos da decisão a partir da data da sessão em que se concluir o julgamento do mérito. Votaram da mesma forma os ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski.

O decano, ministro Marco Aurélio, também votou para afastar a incidência do ICMS nas operações, mas contra a modulação dos efeitos para evitar que se “aposte com a morosidade da Justiça”. “Norma inconstitucional é norma natimorta”, frisou.

Fontes: Conjur, CeoFisco, JOTA